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Affidamenti senza gara: il caso dei servizi e beni ritenuti infungibili

A cura di Maria Nunzia Cipriano

La procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisce una modalità eccezionale di affidamento in quanto la stessa comporta una deroga ai principi di concorrenza e parità di trattamento, conseguentemente il ricorso alla stessa è legittimo esclusivamente nelle ipotesi previste dal legislatore.

Si è costato che una delle prassi più abusate dalle amministrazioni, intenzionate ad aggirare le gare d’appalto a danno della concorrenza, riguarda il ricorso alla procedura negoziata senza bando per i cosiddetti beni e servizi «infungibili», adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore, ecc.

Pertanto, l’ANAC ha voluto fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future. Si tratta del fenomeno cosiddetto del lock-in, che, secondo la Commissione europea <<si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente>> [Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Contro il lock-in: costruire sistemi TIC aperti facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici, Com (2013) 455 final del 25 giugno 2013].

L’ANAC osserva come, da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno anche se non vi è alcun brevetto sullo stesso.

L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente. Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.

Il parere della Commissione Speciale 3/11/2016 n. 2284 ha la nuova disciplina di cui all’art. 63, c.2, lett. b) del Dlgs. 50/2016 si presenta più stringente rispetto alla corrispondente fattispecie di cui all’art. 57, c.2, lett. b) del DLgs. 163/2006. Infatti, nel nuovo Codice: “quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Per l’affidamento diretto non basta invocare ragioni di natura tecnica o afferenti la tutela di diritti di proprietà intellettuale, occorre anche che sia comprovato che “non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Inoltre, l’affidamento diretto a esecutore infungibile tiene conto non solo dell’art. 63 del Nuovo Codice, ma di altri istituti, quali “ la programmazione per servizi e forniture”, “ le consultazioni preliminari di mercato”, le nuove regole in tema di progettazione.
Nei casi di infungibilità dei prodotti e dei servizi il Codice prevede la possibilità di derogare ai principi di evidenza pubblica. Appunto perché si tratta di una deroga ai principi generali è necessario che i presupposti siano accertati con particolare rigore e debitamente motivati nella delibera o determina a contrarre nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, di cui all’art. 2 del Codice dei contratti.

Il primo passo, fondamentale, consiste allora nell’accertare in modo rigoroso l’infungibilità del bene.

In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso indagini di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati esteri. Così come la motivazione di derogare all’evidenza pubblica non può neppure basarsi sui risultati di indagini di mercato condotte in passato: infatti, nel tempo le condizioni che hanno portato a riconoscere l’infungibilità della fornitura o del servizio possono variare, ovvero possono essere introdotti nel mercato beni o servizi fungibili con quello su cui vi è l’esclusiva.

Al riguardo, sembra opportuno che la stazione appaltante informi il mercato, con congruo anticipo, circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l’esistenza di un unico fornitore. Naturalmente, affinché la stazione appaltante possa avere il tempo necessario per adire ad un’indagine di mercato e, all’esito della stessa, predisporre un eventuale bando di gara per una procedura aperta o ristretta è necessario che la stazione appaltante conosca con sufficiente anticipo le proprie esigenze di acquisto. In questo caso diventa assolutamente necessario che l’amministrazione proceda ad un’attenta programmazione dei propri fabbisogni che deve essere di lungo periodo e deve partire dalla corretta identificazione dei propri fabbisogni.

Inoltre, bisogna ricorrere alle “indagini” o “consultazioni preliminari di mercato”. Secondo l’Autorità, per una corretta progettazione e per un’efficiente predisposizione dei bandi di gara, nelle situazioni in cui la stazione appaltante ritiene che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto unicamente mediante l’acquisto di beni o servizi infungibili o che possano condurre a situazioni di non reversibilità della scelta, è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le informazioni disponibili. Potrebbe essere utile in tale fase procedere anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti. Se tale analisi non è soddisfacente, soggiunge l’ANAC, è necessario rivolgersi al mercato, attraverso adeguate consultazioni preliminari, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede.

In particolare l’art. 66 d.lgs. 50/2016, prevede ora che prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi (art. 66, comma 1). Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto (art. 66, comma2).
La stazione appaltante, secondo le indicazioni dell’ANAC, deve assicurare l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato tramite avviso pubblicato sul proprio profilo di committente per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo altre forme idonee a garantire la trasparenza del proprio operato e la più ampia diffusione dell’iniziativa e la maggiore partecipazione alla stessa. L’avviso indica il fabbisogno che la stazione appaltante intende soddisfare, gli strumenti che quest’ultima ha individuato per farvi fronte e i costi attesi, la richiesta di indicare eventuali soluzioni alternative, la volontà di procedere, qualora ve ne siano i presupposti, all’acquisto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
Sul punto, il parere della Commissione Speciale rileva che l’argomento delle consultazioni preliminari viene trattato sia facendo riferimento all’art. 66 codice, che prevede, come facoltà per le stazioni appaltanti, la possibilità di svolgere “consultazioni di mercato” per la preparazione dell’appalto e/o per informare gli operatori economici degli appalti programmati, sia facendo riferimento alla vera e propria “indagine di mercato”. Mentre le “consultazioni preliminari di mercato” sono uno strumento solo facoltativo, e come tale viene suggerito nelle linee guida, “l’indagine di mercato” – osserva il Consiglio di Stato – è doverosa nei casi di procedure negoziate senza bando, come si evince dallo stesso art. 63, c. 6, e dall’art. 36, c. 2, lett. b) e c), per le procedure negoziate senza bando sotto soglia. Invero, il comma 5 dell’art. 63 prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”.

Secondo la prospettazione della Commissione Speciale, la stazione appaltante dovrebbe allora consultare in ogni caso almeno cinque operatori economici, senza peraltro avere adeguate informazioni in ordine alla idoneità tecnica dei prodotti o servizi forniti in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare. Ai fini della loro individuazione dovrebbe allora pubblicare l’avviso esplorativo (di indagine di mercato) sul profilo di committente per almeno quindici giorni.
L’Anac nelle linee guida “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” ha ritenuto che “L’indagine di mercato è preordinata a conoscere l’assetto del mercato, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.
Va dunque sempre pubblicato l’avviso di “indagine di mercato”, funzionale anzitutto ad accertare i presupposti richiesti dall’art. 63, c.2, lett. b) “assenza di altri operatori economici” o “assenza di soluzioni alternative ragionevoli”.

Per le ragioni suesposte, le indicazioni fornite per ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara mirano a richiamare le stazioni appaltanti al rispetto delle norme comunitarie e nazionali in materia di affidamenti di contratti pubblici al fine di evitare indebite e non consentite restrizioni della concorrenza. Il loro mancato rispetto potrebbe ostacolare l’esercizio della libertà di prestazione dei servizi e libertà di stabilimento, tutelate dal diritto comunitario, restringere l’accesso al mercato degli appalti pubblici per le imprese, specie quelle medio-piccole e potrebbe favorire anche la produzione di fenomeni corruttivi.


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